Ugledna pravnika sta se v pogovoru za MMC strinjala, da bo odločitev sodišča mejnik, presoja pa bo odvisna od ustavnih odločb, ki jih bo sodišče vzelo za merilo presoje oziroma od tega, katerim vrednotam bodo dali posamezni sodniki in sodnice prednost.

Marca je namreč skupina 38 poslank in poslancev na ustavno sodišče vložila zahtevo za oceno ustavnosti zakona o zdravljenju neplodnosti, ki samskim ženskam prepoveduje oploditev z biomedicinsko pomočjo. Predlagatelji so prepričani, da ureditev ni skladna s 55. členom Ustave, ki zagotavlja pravičnost, enakost pred zakonom in svobodno odločanje o rojstvu otrok.

»Gre za nedopustno diskriminacijo ženske glede na to, ali so poročene oziroma ali imajo stalnega partnerja ali ne. Pri tem ni pomembno, ali je ženska dejansko plodna ali ne, temveč gre za to, ali ima ženska, ki je povsem zdrava, pravico do oploditve s semenom dajalca, enako kot ima to pravico zdrava ženska, katere mož ali zunajzakonski partner je neploden,« je svojo izrazito naklonjenost temu, da bi pravico do oploditve z biomedicinsko pomočjo priznali tudi samskim ženskam za MMC utemeljila nekdanja predsednica ustavnega sodišča in predavateljica na pravni fakulteti Dragica Wedam Lukić.

Odločanje o rojstvu je svobodno!
Poudarja, da 55. člen Ustave v prvem odstavku določa, da je odločanje o rojstvih otrok svobodno, v drugem odstavku pa država zagotavlja možnosti za uresničevanje te svoboščine in ustvarja razmerja, ki omogočajo staršem, da se odločajo za rojstvo svojih otrok. Besedilo 55. člena Ustave je po njenem mnenju precej odprto in dopušča različne razlage. Po večinskem stališču naj bi iz določbe izhajalo, da ni nikogar mogoče siliti, da ima otroke in je zakonska podlaga tudi za splave. Pozitivni vidik te svoboščine je dolžnost države, da zagotavlja možnosti za njeno uresničevanje, kar se razume kot pravica do zdravljenja neplodnosti. »Vprašanje je, kako daleč seže ta pravica in kaj razumemo pod pojmom zdravljenje,« poudarja Dragica Wedam Lukić.

Ureditev razumna, nearbitrarna in v prevladujočem javnem interesu
Zastavlja se vprašanje, ali iz 55. člena Ustave izhaja dolžnost države, da omogoči spočetje otroka s tujimi jajčnimi celicami ali s semenom dajalca. Zakonodajalec je to možnost uredil, vendar jo je omejil samo na poročene ali pare, ki živijo v zunajzakonski skupnosti. Zato po njenem razumevanju ustavnemu sodišču presoje ni treba opraviti po strogem testu sorazmernosti, temveč zadošča, da je ureditev razumna, nearbitrarna in v prevladujočem javnem interesu, poudarja Wedam Lukić.

Zastavlja se ji vprašanje, ali je zakonodajalec prekršil načelo enakosti pred zakonom ali gre celo za nedopustno diskriminacijo zaradi osebne okoliščine po prvem odstavku 14. člena Ustave. »Poudarjanje, da zakon pravice ne priznava samskim ženskam, čeprav imajo medicinsko ugotovljeno neplodnost, je neustrezno, saj so s tem izključene zdrave ženske, ki iz takih ali drugačnih razlogov nimajo partnerja s katerim bi lahko spočele otroka«.

Čebulj: Poseg v pravico do zasebnosti in človekovo dostojanstvo
Ureditev, po kateri so do postopkov umetne oploditve upravičeni le pari, ne pa tudi samske ženske, pa za nekdanjega ustavnega sodnika in predavatelja Fakultete za upravo Janeza Čebulja ni sporna le zaradi diskriminacije. Po njegovem mnenju gre za poseg v pravico do zasebnosti, ki vključuje tudi človekovo dostojanstvo (35. člen Ustave).
Evropsko sodišče daje državam proste roke
Tudi Evropsko sodišče za človekove pravice podobne položaje - kot so istospolne zveze, posvojitve istospolnih partnerjev, omejitve pri dostopu do umetne oploditve - obravnava kot potencialne posege v pravico do zasebnosti in družinskega življenja v povezavi s prepovedjo diskriminacije. Toda:»Drugo vprašanje pa je, ali je zakonska ureditev tudi neustavna, saj je to odvisno od tehtanja med pravico potencialnih staršev in pravicami otrok« pravi Čebulj in ponazarja: "Država je dolžna zagotoviti otroku (že pred rojstvom, ki bo omogočeno z OBMP) najboljše možno varstvo in vzgojo. Vsaj potencialno, čeprav se morda pozneje ta namen v dejanskem življenju izjalovi – Evropsko sodišče za človekove pravice tu državam pri normativnem urejanju tovrstnih vprašanj daje precej proste roke.«

Poseg v pravico ni nujno neustaven
Čebulj opozarja na ločevanje med tem, ali ureditev posega (omejuje) kakšno človekovo pravico, oziroma ali je poseg (omejitev) v skladu z ustavo. Ustavno sodišče bo navsezadnje lahko ugotovilo, da gre za omejitev (kratenje), vendar je ta omejitev ustavno dopustna, ker jo narekuje neka druga prav tako ustavno varovana vrednota (denimo korist otroka), pojasnjuje Čebulj. Sam meni, da je ureditev v neskladju z ustavo, med drugim tudi zato, ker z njo ni mogoče doseči oziroma varovati koristi otrok, tudi če bi te pretehtale.

Zakonska zveza v trenutku vnosa spolnih celic
»Če pogledamo zadnji odstavek 5. člena zakona OBMP, ki je izpodbijan, mora zakonska zveza ali zunajzakonska skupnost obstajati v času vnosa spolnih celic ali zgornjih zarodkov v telo ženske. Ne dan prej in tudi ne dan pozneje! S tega vidika izpodbijana ureditev še bolj posega v človekovo dostojanstvo!«, je prepričan Čebulj.

Prognoza: kakšna bo presoja?
Odločitve ustavnega sodišča ne more napovedati, presoja bo odvisna od tega, katere določbe ustave bo sodišče uporabilo kot kriterij. Če bo kriterij uporabilo diskriminacijo (prvi odstavek 14. člena Ustave), bo izpodbijana zakonska ureditev težko »preživela«, če pa se bo omejilo na 35. člen in kot predlagajo predlagatelji 55. člen, je po Čebuljevem mnenju manverskega prostora več. V tem primeru lahko pride pri teh pravicah do tehtanja med interesi potencialne matere in interesi (še nerojenega) otroka in iskanja sorazmernosti med omejitvijo in javno koristjo, ki jo predstavljajo otrokove pravice, napoveduje Čebulj.